En effet, une mauvaise appréciation peut s’avérer lourde de conséquences sur le plan fiscal comme l’illustre une série de décisions du Conseil d’Etat et de Cours Administratives d’Appel rendus en 2018 et 2019. Ces arrêts, ainsi que l’arrêt de la Cour Administrative d’Appel de Nantes, du 26 novembre 2020, n°19NT03876 statuant sur renvoi d’un arrêt du Conseil d’Etat du 30 septembre 2019, nous donnent des indications sur les modalités de calcul d’un usufruit temporaire, portant directement sur un bien immobilier ou sur des parts sociales de SCI, tout en laissant quelques problématiques en suspens.
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Conséquences fiscales d’une mauvaise appréciation de la valorisation d’un usufruit temporaire.
Devant la difficulté pour l’administration de remettre en cause un démembrement de parts de SCI sur le fondement de l’abus de droit, elle peut agir de façon plus certaine sur le terrain de la valorisation de l’usufruit temporaire. Selon qu’il soit surévalué ou sous-évalué, les conséquences fiscales sont plus ou moins importantes.
Surévaluation
Il pouvait être tentant pour une personne physique de céder à une société soumise à l’impôt sur les sociétés sous son contrôle, l’usufruit temporaire de l’immeuble qu’elle détient directement ou via une société translucide (exemple SCI relevant de l’impôt sur le revenu), à prix de cession supérieur à la valeur économique réelle du droit. Aux yeux de l’administration fiscale, en ce sens suivie par la jurisprudence (CE 8e-3e ch. 24-octobre 2018 no 412322 et 412323, min. c/ S, CAA de Nantes du 31 mai 2018 n° 16NT04184 et n° 16NT0418), l’excédent du prix consenti s’analyse en une libéralité du cessionnaire au profit du cédant représentant, pour ce dernier, un avantage occulte au sens des dispositions de l’article 111-c du Code Général des Impôts. Il faut noter toutefois, qu’il incombe à l’administration fiscale d’établir l’existence de cet avantage occulte, en rapportant d’une part, la preuve d’un écart significatif (20%) entre la valeur vénale de l’usufruit et le prix retenu et, d'autre part, celle de l'intention des deux parties de consentir et recevoir une libéralité. On soulignera que l’intention libérale est présumée en présence de liens entre le vendeur et l’acquéreur.
Ces conditions réunies, la fraction excédentaire du prix qu’aura perçu le cédant sera soumise à l’impôt sur le revenu (IR) en tant que revenu distribué taxé sur une base de 125% sans abattement aucun, ainsi qu’aux contributions sociales.
Du côté de la société acquéreuse de l’usufruit temporaire à un prix excessif, qui de ce fait s’appauvrit sans contrepartie aucune, l’opération pourrait être contestée sous l’angle de l’acte anormal de gestion et l’exposer à un redressement en matière d’impôt sur les sociétés. L’administration serait ainsi fondée à remettre en cause les amortissements pratiqués à raison de la fraction excédentaire du prix de l’usufruit, mais également, les frais financiers liés à la part de l’emprunt correspondant.
On retrouve également cette problématique en cas d’acquisition de l’usufruit temporaire d’un bien immobilier par une société à l’IS et la nue-propriété par une personne physique qui contrôle la société usufruitière. La survalorisation de l’usufruit, entrainant mécaniquement une sous-évaluation de la nue-propriété, étant considéré comme un avantage occulte au profit du nu-propriétaire.
Il est à noter que depuis 2012, année de l’instauration de l’article 13.5 du CGI imposant à l’IR le produit de la cession d’un usufruit temporaire, la problématique a tendance à se déplacer de la surévaluation à la sous-évaluation.
Sous-évaluation
A l’inverse, lorsque la cession de l’usufruit temporaire est délibérément consentie pour un prix de faveur à une société assujettie l’IS, l’administration fiscale est fondée à corriger la valeur de l’usufruit comptabilisée par cette dernière et à y substituer sa valeur vénale. S’en suivra un rehaussement du résultat de la société acquéreuse imposable à hauteur de la libéralité qui lui aura été ainsi accordée, sans préjudice des éventuelles pénalités pour manquement délibéré ou manœuvres frauduleuses de 40 ou 80% qui pourraient lui être mises à charge.
Cette solution posée par la jurisprudence Raffypack du Conseil d’Etat du 5 janvier 2005, n°254556 a été reprise par la Cour d’Administrative d’Appel de Nantes dans un arrêt du 15 févier 2018 n°16NT01325, SARL hôtel restaurant Luccotel, rendu en matière d’évaluation des titres d’une SCI. Il est à noter que par une décision du 30 septembre 2019, le Conseil d’Etat a cassé cet arrêt, non sur le principe de l’imposition à l’IS du montant de la sous-évaluation mais sur les modalités de valorisation de l’usufruit temporaire. Dans cette dernière affaire, l’administration fiscale avait opéré une rectification en hausse de la valeur des titres inscrite au bilan de la société acquéreuse après avoir établi l’existence d’un écart significatif entre le prix de cession retenu et la valeur vénale calculée d’après la méthode des flux de trésorerie actualisés dite DCF (« discounted cash-flows ») ou cash-flow, explicitée ci-dessous.
Du côté de la personne physique cédant l’usufruit, le revenu tiré la vente sera imposé au barème progressif de l'impôt sur le revenu l’IR et aux prélèvements sociaux conformément aux prévisions de l’article 13.5 du CGI. Ce texte, dérogeant aux règles classiques de taxation des plus-values, prévoit l’imposition du gain issu d’une première cession d'un usufruit temporaire d’un bien ou d’un droit immobilier ou sa valeur vénale si elle est supérieure, dans la catégorie des revenus procurés ou susceptibles d'être procurés par le bien ou le droit. Le profit de la cession de l'usufruit temporaire d'un immeuble loué nu sera donc imposé dans la catégorie des revenus fonciers sur la totalité du prix de cession et non en tant que plus-value.
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Ainsi, le cédant qui aura minoré son prix de cession, pour éviter une imposition trop importante au titre de l’IR sur le fondement de l’article 13.5 du CGI s’expose à un redressement à raison de la différence entre le prix retenu et la valeur vénale du droit. Toutefois, il est important de souligner que pour le calcul de la valeur vénale évoquée dans ce texte, la doctrine administrative (BOI-IR-BASE-10-10-30 n°190) renvoie aux dispositions de l’article 669 II du CGI qui fixent les règles de valorisation de l’usufruit temporaire en matière de droits d'enregistrement et de taxe de publicité foncière, estimé à 23 % de la valeur de la pleine propriété pour chaque période de dix ans de la durée de l'usufruit.
Dès lors que la fixation du prix de vente s’appuie sur l’article 669 II du CGI, le cédant pourra objecter à une remise en cause du prix de cession en ce qu’il serait inférieur à la valeur vénale calculée d’après la méthode du cash-flow en opposant à l’administration sa doctrine précitée. Cependant, étant donné que cette méthode de valorisation forfaitaire ne s'applique impérativement qu’en matière de publicité foncière et de droits d'enregistrement et que la doctrine administrative n’y fait référence qu’en matière d’IR dû par le cédant, une valorisation établie d’après ce texte ne garantit nullement l’acquéreur d’une rectification en matière d’IS fondée sur une valorisation insuffisante de l’usufruit temporaire.
Cependant, étant donné que cette méthode de valorisation forfaitaire ne s'applique impérativement qu’en matière de publicité foncière et de droits d'enregistrement et que la doctrine administrative n’y fait référence qu’en matière d’IR dû par le cédant, une valorisation établie d’après ce texte ne garantit nullement l’acquéreur de l’absence d’une rectification en matière d’IS fondée sur une valorisation insuffisante de l’usufruit temporaire.
Le TRI comme élément déterminant dans la valorisation de l’usufruit temporaire
Le TRI étant un élément essentiel dans le cadre de la valorisation d’un usufruit temporaire, il convient de rappeler à quoi il correspond.
Le TRI (Taux de rentabilité interne) est le taux d’actualisation qui permet d’obtenir une VAN (Valeur actuelle nette) nulle. Une telle explication pour des personnes non au fait des mathématiques financières est peu explicite.
Plus simplement, le TRI correspond au rendement financier obtenu pour un investissement initial ou des investissements effectués à des périodes différentes.
Les exemples suivants illustrent simplement le TRI, sur la base d’un investissement de 100 le 1er janvier de l’année n.
Première hypothèse : Cette somme de 100 rapporte 10 annuellement, soit 10%, pendant 5 ans payés le 31 décembre de chaque année puis est remboursée le 31 décembre n+4. Il aura été retourné à l’investisseur 150, qui aura réalisé un TRI de 10%.
Deuxième hypothèse : Dans le cas de l’acquisition d’un usufruit temporaire, l’investissement de départ n’est pas remboursé à l’échéance du démembrement, mais pendant toute la durée de l’opération. S’il est considéré que les flux sont identiques chaque année, l’investisseur pour réaliser un TRI de 10% devra encaisser 26, le 31 décembre de chaque année pendant 5 ans. Ainsi en investissant 100, l’usufruitier aura perçu au total 132, au lieu de 150 dans le premier exemple. En réalisant un même TRI sur un même investissement initial sur la même durée, les revenus perçus dans la deuxième hypothèse seront inférieurs à ceux de la première car l’investissement de départ aura été remboursé plus rapidement.
Troisième hypothèse : Dans cette hypothèse théorique, il est considéré que le capital initial est amorti chaque année de façon linéaire, soit 20 par an, les revenus de 10% étant calculés sur le solde de l’année précédente. Les flux sont les suivants :
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Année
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01/01
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31/12
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31/12
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31/12
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31/12
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31/12
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Total
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n
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n
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n+1
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n+2
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n+3
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n+4
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Solde
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-100
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80
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60
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40
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20
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0
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Remboursement capital
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20
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20
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20
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20
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20
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100
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Revenus
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10
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8
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6
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4
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2
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30
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Flux
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30
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28
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26
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24
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22
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130
|
Dans cette hypothèse, l’investisseur réalise également un TRI de 10%.
Le TRI est donc le taux de rendement des sommes investies qui dépend de la date des décaissements et des encaissements, ce qui explique que pour une même somme investie et avec un TRI indique, les sommes retournées à l’investisseur varient.
Valorisation de l’usufruit temporaire par la méthode du cash flow
La méthode cash-flow consiste à cumuler tous les revenus attendus de la détention de l’usufruit et de les actualiser, dès lors qu’il s’agit de revenus futurs et comportant une part de risque.
Cette méthode de valorisation est acquise.
Le Conseil d’Etat par une décision du 24 octobre 2018 (SCI Sacajisme n°412322 et 412323) a validé la méthode, utilisée par l’administration fiscale, de valorisation d’un usufruit temporaire portant sur un bien immobilier fondée sur la somme actualisée des revenus futurs de l’immeuble. Il a validé cette méthode, dès lors qu’elle offre le même taux de rendement interne de l’investissement (TRI) pour l’usufruitier et le nu-propriétaire.
Cette méthode est l’application de la formule classique mentionnée dans notre article « Quel régime fiscal choisir pour une acquisition immobilière ?
Cette formule est la suivante :
NP = PP / (1+i) n.
Où :
PP est la valeur en pleine propriété du bien
i le taux annuel de rendement du bien
n la durée du démembrement en année.
La valeur de l’usufruit temporaire est égale à la différence entre la valeur de la pleine propriété et la valeur de la nue-propriété ainsi déterminée.
L’administration fiscale s’est prévalue de cette formule pour démontrer que celle utilisée par les contribuables conduisait à une valorisation excessive de l’usufruit temporaire.
En l’espèce, les contribuables avaient acquis un appartement parisien pour un prix de 730 000 €, la nue-propriété ayant été évaluée 85 000 €, soit un peu moins de 12% du prix de vente et l’usufruit à 645 000 €, alors que son coté, l’administration arrivait, par l’utilisation de la méthode susvisée, en retenant un taux de rendement de 5,26% qui n’était pas contesté, à une valorisation de 236 361 € pour la nue-propriété à partir de laquelle, elle a obtenu par soustraction au prix d’achat, une valeur de 493 639 €, arrondie à 500 000 € pour l’usufruit temporaire.
La méthode validée par le Conseil d’Etat permet effectivement au nu-propriétaire et à l’usufruitier de bénéficier du même TRI.
Le nu-propriétaire en acquérant la nue-propriété au prix de 236 K€ sera plein-propriétaire d’un bien d’une valeur de 730 K€ au bout de 22 ans, le TRI ressort bien à 5,26%.
De son côté l’usufruitier en acquérant l’usufruit au prix de 494 K€ touchera pendant 22 ans un flux annuel de revenus de 38 398 €. Le TRI ressort bien à 5,26%, étant précisé et cela est une réserve de taille, qu’il est fait abstraction de la fiscalité de l’usufruitier, alors que pour le nu-propriétaire, la réunion de nue-propriété et de l’usufruit n’entraine aucune imposition.
De leur côté, les contribuables considéraient qu’il devait être intégré à cette méthode l’augmentation annuelle des loyers du fait de l’inflation.
Doit-on intégrer à la méthode du cash flow, la progression attendue des revenus ?
Le Conseil d’Etat a rejeté la méthode des contribuables, intégrant une telle progression, qui déterminait la valeur vénale de l’usufruit à partir de la somme actualisée des loyers futurs pour la durée de l’usufruit temporaire, exprimés en valeur nominale et donc couvrant l’inflation, tout en appliquant un taux d’actualisation ne prenant pas en compte l’inflation, en considérant qu’une telle méthode repose sur des termes de calcul non homogènes et conduit par suite à une rentabilité interne de l’investissement déséquilibrée entre l’usufruitier et le nu-propriétaire et à un partage inexact, à la date de la cession, de la valeur en pleine propriété de l’immeuble entre celle de l’usufruit et celle de la nue-propriété.
Il convient de noter que la Cour Administrative d’Appel de Nantes par un arrêt du 31 mai 2018 (n°16NT04182) a admis, pour déterminer la valeur de l’usufruit, de prendre en compte l’augmentation prévisible des revenus résultant de la détention de l’usufruit. Dans cette affaire, l’administration a considéré que le prix d’acquisition par une SAS d’un usufruit temporaire portant sur un bien immobilier, était surévalué. Les contribuables avaient évalué l’usufruit à 130 K€ par en application de l’art 669 du CGI pour un usufruit d’une durée de 15 ans, soit 46% de la valeur de la pleine propriété. Pour démonter la survalorisation de l’usufruit, l’administration a utilisé la méthode dite des « cash-flows actualisés » consistant à capitaliser puis actualiser les flux de loyers raisonnablement attendus sur toute la période de l’usufruit. Pour l’application de cette méthode, elle a retenu, d’une part, un revenu annuel net d’impôt de 93 100 € compte tenu d’un montant de loyer brut attendu de 133 000 € et d’un taux moyen d’imposition fixé à 30 % et, d’autre part, l’application d’un taux d’actualisation de 8 % intégrant un taux sans risque et une prime de risque. La valeur ainsi obtenue est de 796 887 €.
D’après les conclusions du rapporteur public, la formule de calcul appliquée était la suivante :
((Cash flows)/r) x (1-(1 / (1+r)n)
Où :
r est le taux d’actualisation
n la durée du démembrement en année.
Il est à noter que cette formule correspond à la méthode validée par le Conseil d’Etat dans son arrêt du 24 octobre 2018 mentionnée ci-dessus. En effet, si la valeur de la pleine propriété est calculée par la capitalisation du taux de rendement de 8%, elle ressort à 1 163 750 €. L’application de la formule NP = PP / (1+i) n donne effectivement une valorisation de la nue-propriété de 366 863 € et par soustraction par rapport à la valeur de la pleine propriété, une valorisation de l’usufruit de 796 887 €.
La Cour a admis la méthode des cash flows mais a considéré qu’il y avait lieu de prendre en compte l’indexation du loyer sur l’indice du coût de la construction estimé à 1,5%, ce qui porte la valeur de l’usufruit à 867 799 € par application de la formule suivante :
((Cash flows)/(r-g) x (1-((1+g)n / (1+r)n))
Où :
r est le taux d’actualisation
g le taux de croissance des revenus
n la durée du démembrement en année.
De son côté, la Cour Administrative d’Appel de Nancy par un arrêt du 15 mai 2019 (n°18NC00107), rendu postérieurement à celui du Conseil d’Etat, a considéré que la méthode alternative, proposée par l’administration dans sa note en délibéré, fondée sur la méthode du cash-flow n’était pas pertinente car elle ne prenait pas en compte l’indexation des loyers de 3 % telle que prévue par les baux relatifs aux immeubles sur lesquels portant l’usufruit.
Que penser de cette divergence entre ces Cours Administratives d’Appel et le Conseil d’Etat ?
Alors que le Conseil d’Etat a considéré que la méthode proposée par les contribuables reposait sur des termes de calcul non homogènes en retenant la somme actualisée des loyers futurs, exprimés en valeur nominale et couvrant donc l’inflation, tout en appliquant un taux d’actualisation ne prenant pas en compte l’inflation, le rapporteur de la Cour de Nantes a précisé que la méthode des cash-flows actualisés comportait deux taux distincts : le taux de croissance des cash-flows qui figure au numérateur et le taux d’actualisation qui figure au dénominateur. Pour le rapporteur de la Cour Administrative d’Appel de Nantes, l’utilisation de deux taux distincts n’implique nullement des termes de calcul non homogènes.
Pour notre part, bien qu’a priori, il paraisse légitime de prendre en compte la progression attendue des revenus pour valoriser l’usufruit, nous considérons qu’elle conduit nécessairement à avantager le nu-propriétaire, qui voit la valeur de la nue-propriété diminuée du montant de l’augmentation de celle de l’usufruit. En conséquence, le nu-propriétaire voit son TRI augmenter puisqu’il acquiert la nue-propriété pour un prix plus faible. De plus, s’il est pris en compte la progression des revenus de l’usufruitier, il doit également pris en compte la progression de la valeur de la pleine propriété à l’expiration du démembrement, ce qui augmente encore le TRI du nu-propriétaire et conduit à des TRI déséquilibrés entre l’usufruitier et le nu-propriétaire.
Illustrons le propos avec le cas sur lequel le Conseil d’Etat a statué par son arrêt du 24 octobre 2018, qui a refusé de prendre en compte la progression attendue des revenus de l’usufruitier.
La valeur du bien immobilier sur lequel porte l’usufruit est de 730 000 €, l’application de la formule de détermination de la nue-propriété sous un usufruit de 22 ans à partir du taux de rendement du bien de 5,26% (NP = PP / (1+i) n) conduit à une valorisation de la nue-propriété de 236 335 € et donc de l’usufruit, en considérant que la valeur de pleine propriété est égale à celle de la nue-propriété plus celle de l’usufruit, à 493 665 €. Nous retrouvons cette même valeur en déterminant directement la valeur de l’usufruit par l’utilisation de la méthode des cash flows actualisés constants ((Cash-flows)/r) x (1-(1 / (1+r)n) où le TRI de l’usufruitier est bien de 5,26%.
La prise en compte de la progression attendue des revenus de l’usufruitier de 3% par an par l’utilisation de la formule ((Cash flows)/(r-g) x (1-((1+g)n / (1+r)n)) conduit à une valorisation de l’usufruit de 645 064 € et donc celle de la nue-propriété à 84 936 € (les contribuables avaient retenu une valeur de 85 000 €). Le TRI du nu-propriétaire, qui a acquis la nue-propriété à cette valeur, alors qu’il sera plein-propriétaire d’un bien d’une valeur de 730 000 € dans 22 ans, ressort à 10,27 %, alors que celui de l’usufruitier reste à de 5,26%.
La prise en compte de la progression attendue des revenus de l’usufruitier doit avoir pour corolaire la valorisation du bien immobilier à l’expiration du démembrement. Si l’on considère que la valorisation est équivalente à celle du revenu, soit 3% annuel, la valeur du bien ressort à l’expiration du démembrement à 1 398 755 €. Pour un prix d’acquisition de la nue-propriété de 236 335 €, le TRI du nu-propriétaire ressort à 13,57%.
En fait, s’il est pris en compte la progressivité du revenu de 3% tout en conservant la formule retenue par le Conseil d’Etat (NP = PP / (1+i) n), valorisant la nue-propriété à 32% de la pleine propriété et l’usufruit temporaire à 68%, le TRI passe à 8% pour l’usufruitier et le nu-propriétaire. La prise en compte de la progression du revenu attendu ne doit donc pas s’écarter de la valorisation obtenue par cette formule, s’il y a lieu de conserver un TRI identique entre l’usufruitier et le nu-propriétaire.
Le Conseil d’Etat en retenant que les TRI de l’usufruitier et du nu-propriétaire doivent être identiques, est cohérent en refusant la prise en compte de la progression attendue du revenu. Il refuse également de prendre en compte la fiscalité de l’usufruitier et du nu-propriétaire.
Doit-on intégrer à la méthode du cash flow, l’impact de la fiscalité sur les revenus ?
Le Conseil d’Etat par son arrêt du 24 octobre 2018 a admis la méthode fondée sur le cash-flow sans prendre en compte la fiscalité sur le revenu, contrairement à la Cour Administrative d’Appel de Nantes qui dans sa décision du 31 mai 2018 n° 16NT04182 retenait à l’inverse les revenus attendus nets des impôts auxquels ils viendraient à être soumis le long de l’usufruit, qu’elle estime à 30% correspondant au taux moyen d’imposition estimé de l’usufruitier.
Sur le plan du principe les méthodes de valorisation sur la base des cash-flows actualisés prennent en compte nécessairement la fiscalité dans la mesure où il est actualisé un flux futur de revenus nets, donc net d’impôt.
L’intégration de la fiscalité dans le calcul de la valeur de l’usufruit est contestée par certains auteurs, qui considèrent que la valeur d’un bien ne dépend pas de la situation fiscale de l’acquéreur. A notre sens, l’analyse parait exacte pour la valorisation d’un bien en pleine propriété dont la méthode du cash-flow n’en est qu’une parmi d’autres. En revanche, en ce qui concerne la valorisation d’un usufruit temporaire, fondée exclusivement sur la méthode des cash-flows actualisés, nous considérons que la fiscalité ne peut qu’être prise en compte, sauf à dénaturer la méthode de valorisation. Cela est d’autant plus vrais lorsque que l’usufruit temporaire porte sur des parts sociales de SCI, en raison de la particularité de la fiscalité applicables aux sociétés de personnes, dont les résultats sont imposables au niveau de ses associés indépendamment des revenus réellement perçus, Ainsi, en l’absence de distribution d’un résultat bénéficiaire faute de trésorerie, l’usufruitier aura en définitive une rentabilité négative en raison d’un IS à payer, de même une distribution inférieure au résultat de la SCI générera pour l’usufruitier une fiscalité disproportionnée par rapport au revenu perçu. Si la différence entre le résultat comptable et le montant distribué est par la suite distribué, une fois le remboursement bancaire effectué, ce décalage dans la perception des flux de revenus aura en tout état de cause une influence sur le TRI. C’est en raison de cet impact de la fiscalité déconnectée du revenu réel, qui impose de la prendre en compte. En contrepartie, pour fixer le taux d’actualisation, il devra être pris en compte qu’il s’agit d’un taux net d’impôt.
De son côté l’administration fiscale, en ce qui concerne la valorisation d’usufruit portant sur des parts de SCI, admet de prendre en compte la fiscalité. Dans l’affaire sur laquelle a statué le Conseil d’Etat par son arrêt du 30 septembre 2019, l’administration avait appliqué sur les résultats nets d’activité de la société un abattement de 33,33 % correspondant à une imposition théorique à l’impôt sur les sociétés.
Valorisation de l’usufruit portant sur des parts sociales de SCI
Sur le mécanisme du démembrement de parts sociales de SCI, nous vous invitons à vous reporter à notre notre article « Le démembrement de propriété de parts sociales de SCI ».
Par deux arrêts en date du 15 février 2018 (n 16NT01325 et n 17NT00497), la Cour Administrative d’Appel de Nantes a statué sur la valorisation de l’usufruit temporaire portant sur des parts sociales de SCI.
La première espèce concernait une acquisition d’un usufruit temporaire d’une durée de 20 ans portant sur 100% des parts d’une SCI au capital de 1 000 € au prix de 460 €, déterminé sur la base de l’article 669 du CGI et la seconde également d’une acquisition d’un usufruit temporaire mais d’une durée de 8 ans pour un prix de 130 000 €.
Dans les deux espèces, l’administration a considéré que le prix d’acquisition de l’usufruit était minoré, dissimulant ainsi une libéralité au profit de la société acquéreuse et a augmenté son actif net à hauteur de la sous-valorisation, majorant d’autant son assiette imposable à l’IS.
A défaut de transactions similaires susceptibles de servir de terme de comparaison pour la valorisation de l’usufruit temporaire, l’administration a utilisé la méthode des DCF (« discounted cash-flows » ; méthode des flux de trésorerie actualisés) validée par la Cour.
La méthode, utilisée par l’administration a consisté à capitaliser puis actualiser les revenus à attendre des droits sociaux sur la période du démembrement. Elle a considéré que les revenus correspondaient aux résultats comptables de la SCI diminués d’un abattement d’un tiers au titre de l’IS dont est redevable l’usufruitier, le tout actualisé à un taux de 5%.
La Cour, contrairement à la position de son rapporteur public, n’a pas tenu compte des remboursements de l’emprunt bancaire qui diminuait d’autant la trésorerie distribuable et a clairement ainsi dénaturé, la méthode de DCF consistant à valoriser une entreprise en fonction des flux de trésorerie disponibles, qui sont nécessairement grevés des remboursements bancaires.
L’apport essentiel de ces arrêts de la Cour Administrative d’Appel de Nantes était le refus de prendre en compte les remboursements bancaires pour procéder à la valorisation, même si cette position est contestable au regard de la méthode des DCF.
C’est d’ailleurs la position du Conseil d’Etat, qui a annulé ces arrêts par une décision du 30 septembre 2019, Hôtel Restaurant Luccotel n°419 855 et Sté VP Santé n°419860, considérant que l’évaluation du revenu futur attendu par un usufruitier de parts sociales ne peut avoir pour objet que de déterminer le montant des distributions prévisionnelles qui peut être fonction notamment des annuités prévisionnelles de remboursement d’emprunts ou des éventuelles mises en réserves pour le financement d’investissements futurs, lorsqu’elles sont justifiées par la société. Le Conseil a reproché aux juges du fond d’avoir validé la méthode de l’administration fiscale fondée sur les résultats imposables prévisionnels de la société.
Il considère donc, qu’à défaut de termes de comparaisons, la valorisation de l’usufruit temporaire de parts de SCI doit être effectuée par capitalisation puis actualisation des distributions prévisionnelles et non sur les résultats prévisionnels. Il valide ainsi le principe de valorisation fondée sur l’actualisation des revenus futurs générés par l’usufruit temporaire portant sur des parts sociales de SCI.
L’arrêt de renvoi n°19NT03876 a été rendu par la Cour Administrative d’Appel de Nantes le 26 novembre 2020. Sans surprise, la Cour a procédé à la valorisation de l’usufruit sur la base des flux prévisionnels de trésorerie et non sur la base des résultats comptables prévisionnels. Elle refusé d’appliquer une méthode proposée par l’administration fiscale consistant à comprendre dans les flux de trésorerie, le paiement après l’expiration du démembrement du compte courant de l’usufruitier résultant de la différence entre les résultats comptables et les dividendes versés. La Cour a refusé d’appliquer cette méthode en raison des incertitudes et difficultés qu’elle entraine. Pour notre part, nous exposons dans notre article « Demembrement de SCI, les problématiques restantes après l’arrêt du 26 novembre 2020 de la Cour de Nantes » notre point de vu pour lever ces incertitudes.
En ce qui concerne le taux d’actualisation, dans son premier arrêt du 15 février 2018 la Cour avait validé un taux de 5% couvrant à la fois l’inflation et le coût du temps par référence au taux du marché des emprunts et d’une prime de risque, alors que le contribuable demandait l’application d’un taux de 9,45% correspondant au taux de rendement de l’immeuble dont est propriétaire la SCI et ce sans que l’administration ait justifié le taux appliqué. Dans son arrêt de renvoi la Cour n’a pas eu à se prononcer sur le taux d’actualisation, dès lors que l’administration s’était rangée à la position du contribuable en retenant le taux de rendement du bien.
Pour autant, nous considérons que le principe énoncé par le Conseil d’Etat dans son arrêt SCI Sacajisme, cité ci-dessus, applicable pour les démembrements portant directement sur des biens immobiliers, de réalisation d’un TRI identique pour l’usufruitier et le nu-propriétaire n’est pas à exclure systématiquement pour le démembrement de parts de SCI, comme nous l’exposons dans notre article cité ci-dessus.
Il apparait donc que la valorisation de l’usufruit est un élément essentiel dans les schémas de démembrement de parts de SCI, qui est parfois sous-estimé, il y a lieu de procéder à une valorisation qui ne puisse pas être contestée par l’administration fiscale.
Pour notre part, les schémas que nous mettons en place depuis de nombreuses années tiennent compte des problématiques liées à la valorisation de l’usufruit. Depuis l’extension de l’abus de droit au but principalement fiscal (mini abus de droit), nous avons fait évoluer nos schémas de demembrement de parts sociales de SCI, afin de les mettre à l’abri des conséquences d’un éventuel mini abus de droit, au prix d’une atténuation de l’intérêt fiscal, mais ils restent nettement plus intéressants fiscalement que tous autres schémas, s’il est considéré que le bien immobilier détenu par la SCI fera à terme l’objet d’une cession, comme nous l’exposons dans notre article « Quel régime fiscal choisir pour une acquisition immobilière ? ».
Ainsi, nous considérons que le mini abus de droit ne met pas fin aux opérations de démembrement de parts sociales de SCI pour autant que le schéma soit réalisé avec rigueur et sans volonté de favoriser exagérément le nu-propriétaire. En revanche, comme nous l’exposons dans notre article, « Notre intervention dans les schémas fiscaux d’acquisition immobilière », nous considérons qu’il y a lieu d’éviter les schémas de démembrement par constitution par le futur nu-propriétaire d’une SCI au capital symbolique suivi de la cession d’un usufruit temporaire à un prix également symbolique, pouvant être remise en cause sur le fondement de l’abus de droit et tous les schémas parfois pratiqués pouvant conduire à une sur ou sous-évaluation de l’usufruit ou à une imposition sur nu-propriétaire sur une partie des revenus fonciers de la SCI ou au titre d’un avantage occulte consenti par la société usufruitière.
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