AVOCATS CONSEILS - DROIT FISCAL, DROIT DES SOCIÉTÉS

Généralement, nous ne préconisons pas le recours à la SCI à l’IR   mais il arrive que nous la recommandions, dans l’hypothèse notamment d’une acquisition de locaux d’habitation destinés à la location dans lesquels il est prévu des travaux importants. Une fois les déficits fonciers absorbés la SCI pouvant éventuellement opter pour l’IS. Notons qu’une attention particulière doit être portée au descriptif des travaux importants d’amélioration et aux factures des prestataires, ces documents servant d’indices pour la qualification de la nature des travaux et par suite pour l’admission à déduction des frais y afférents. Des travaux conduisant à une modification significative du gros œuvre des locaux d'habitation existants ou les travaux d'aménagement interne qui, par leur importance, équivalent à une reconstruction ne sont pas déductibles.

Nous préconisons généralement la SCI à l’IS par rapport à la SCI à l'IR, bien que le coût fiscal de cession ultérieure du bien immobilier soit élevé. Le choix de la SCI à l’IS peut être privilégié lorsque l’immeuble est destiné à être conservé en vue de la retraite par exemple et/ou à être transmis aux descendants. Dans l’hypothèse où le bien est déjà dans une structure à l’IS et qu’une cession à terme est envisagée, il convient de mener certains arbitrages en amont en vue de limiter le coût fiscal de l’opération, telle que la sortie de la nue-propriété du bien par achat, distribution de dividendes en nature ou encore réduction de capital.

Nous assistons nos clients également dans l’acquisition immobilière financée par un crédit-bail. Le schéma présente des avantages et inconvénients similaires à ceux d’une acquisition à travers une SCI soumise à l’IS. Le crédit preneur profite d’une fiscalité nulle pendant la période du crédit-bail, supporte une imposition limitée lors de la levée de l’option d’achat, mais est assujetti à une forte taxation à la cession du bien. Pour les opérations en cours, nous pouvons mettre en place un schéma, par une levée anticipée de l’option d’achat financée par emprunt, afin de limiter le coût fiscal d’une cession ultérieure.

Notre article « Quel régime fiscal choisir pour une acquisition immobilière ? » sur la base d’un exemple chiffré expose le coût fiscal de chaque formule.

Cet article ne mentionne pas l’hypothèse des locations en meublé que nous pouvons préconiser lorsque la situation s’y prête, qui s’avèrent fiscalement intéressante sous réserve de déclarer le résultat au réel

Le démembrement temporaire de parts sociales de SCI

Nous préconisons souvent le démembrement de parts de SCI, où nous avons développé une expertise spécifique en la matière, qui allie à la fois les avantages de la SCI relevant de l’IR et celle soumise à l’IS, dès lors qu’elle apparait comme la solution la moins couteuse fiscalement dans la plupart des projets d’acquisition immobilière.

L’annonce fin 2019 de la procédure du mini abus de droit prévu par l’article 64 A du LPF qui censure désormais les actes motivés par un but principalement fiscal passés à compter du 1er janvier 2020 a suscité de nombreux questionnements quant à la sécurité juridique du schéma.

Nous considérons que la nouvelle procédure ne sonne nullement la fin du demembrement des parts de SCI, pourvu que les opérations soient organisées de manière à ce que l’usufruitier trouve un véritable intérêt économique à la détention de l’usufruit et que les écueils mentionnés dans notre article « Valorisation de l'usufruit de parts de SCI, les problématique en suspens ». Ceci implique une valorisation correcte de l’usufruit et de la nue-propriété. Le nu-propriétaire ne peut se contenter d’acquérir la nue-propriété des parts à un prix symbolique, il devra consentir un effort financier à l’acquisition du bien ou pendant la durée du démembrement. Pour déterminer la valeur respective de l’usufruit et de la nue-propriété, nous appliquons les principes énoncés dans l'article précité et notre article « Valorisation de l’usufruit temporaire – Détermination de la valeur économique » de manière à ce que l’administration fiscale ne trouve matière à la remettre en cause.

Ainsi, nous nous refusons de monter des opérations dans lesquelles le démembrement procède de la cession de l’usufruit pour une valeur symbolique avec des distributions de dividendes au profit de l’usufruitier limitées.

Nous recommandons donc d’éviter la formule qui s’est répandue ces dernières années consistant à la constitution d’une SCI par des personnes physiques avec un capital minime, suivie de la cession de l’usufruit temporaire des parts sociales, pour une somme tout aussi minime, à une société soumise à l’IS, le plus souvent, utilisatrice des locaux. S’il a le mérite de la simplicité, ce schéma nous parait particulièrement dangereux car l’administration pourrait juger le prix de cession insuffisant et assujettir à l’IS le montant de la sous valorisation sans même à avoir à recourir à l’abus de droit.

La volonté d’éviter une imposition importante au titre l’article 13-5 du CGI qui soumet à l’IR le prix de cession d’un usufruit temporaire peut conduire à ce genre de schéma et à minorer sa valeur.

Dans un tel schéma, le futur nu-propriétaire constitue la SCI qui acquiert le bien immobilier au moyen d’un emprunt bancaire couvrant la totalité du prix, y compris les frais d’acquisition, le cas échéant. Les flux de trésorerie susceptibles de remonter à l’usufruitier sont faibles voire inexistants pour toute la durée de l’emprunt ; c’est pourquoi, il est souvent prévu une durée du démembrement supérieure à celle de l’emprunt, pour que l’usufruitier puisse enfin percevoir un revenu résultant de la détention de son usufruit et ainsi justifier son intérêt économique à l’opération.  Il cède ensuite un usufruit temporaire à une société relevant de l’IS à un faible prix et souvent fixé par référence à l’article 669 II du CGI, afin de limiter son imposition à l’IR.

Au niveau de l’IR, le cédant n’a rien à craindre dès lors que le prix de vente est au moins égal à celui déterminé en application de l’article 669 II du CGI. Il est couvert par la doctrine administrative (BOI-IR-BASE-10-10-30 n°190) relative à l’article 13.5 qui admet un prix de cession fixé par référence au barème de l’article précité. En revanche, les conséquences de l’insuffisance du prix basé sur le barème seront supportées par la société usufruitière qui verra son résultat imposable augmenté de la différence entre la valorisation retenue par l’administration et le prix de cession.

L’initiateur du démembrement se trouve face à un dilemme, soit il cède l’usufruit pour un prix inférieur à sa valeur économique, afin de limiter son imposition à l’IR et aux prélèvements sociaux et expose la société acquéreuse à redressement à l’IS, soit il paramètre la valeur de l’usufruit à un faible montant pour limiter son imposition et prend alors un risque sur le fondement de l’abus de droit, car la modicité des revenus prévisibles liés à la détention de l’usufruit temporaire ne pouvant alors être considéré comme une motivation économique de l’opération susceptible de s’opposer à l’abus de droit en application de la jurisprudence Garnier Choiseul Holding ( CE 17 juillet 2013 n°356523). En effet, avant même l’entrée en vigueur au 1er janvier 2020 de la nouvelle procédure d’abus de droit, le Conseil d’Etat estimait déjà qu’une motivation économique infime ne saurait suffire à écarter l’idée que l’opération vise un but exclusivement fiscal. Autrement dit la motivation économique minime valait absence de motivation autre que fiscale.

Toujours dans l’optique de contourner les conséquences fiscales de l’article 13.5 du CGI, il pourrait être tentant de créer une société à l’IS qui constitue la SCI puis cède la nue-propriété de ses parts en se réservant un usufruit temporaire. Idem, un prix de cession insignifiant fonderait la critique d’une absence d’intérêt à l’opération pour le cédant et par suite une remise en cause sur le fondement de l’abus de droit. L’acquéreur, quant à lui n’échappera pas à la taxation à l’impôt sur le revenu de l’économie qui lui est accordée sur le prix de cession.

Autre point cardinal qui appelle à la vigilance, est l’affectation du résultat de la SCI. Il est évident que l’usufruitier ne peut raisonnablement être privé de dividendes, auquel cas le démembrement serait dépourvu de substance économique. Or, lorsque l’acquisition immobilière est financée par un emprunt bancaire, la trésorerie de la SCI amputée des échéances de remboursement s’avère insuffisante pour permettre la distribution de dividendes significatifs. La difficulté pourrait être résolue par la distribution de la totalité du résultat comptable de la SCI à l’usufruitier suivie de l’inscription en compte courant de l’excédent dudit résultat sur la trésorerie. C’est une solution que nous pouvons suggérer, bien que la formule emporte des conséquences pénalisantes pour l’ancien nu-propriétaire contraint de rembourser le compte courant de l’ancien usufruitier venant augmenter le coût d’acquisition de la nue-propriété. Nous déconseillons la rédaction d’une clause statutaires limitant l’affectation du résultat à la trésorerie de la SCI est à éviter pour les raisons que nous indiquons dans notre article « Valorisation de l’usufruit temporaire des parts SCI, les problématiques en suspens » dès lors qu’elle est susceptible de dégager des revenus fonciers imposables au nom du nu-propriétaire

Dans la mesure du possible, nous évitons la formule de constitution du démembrement par la cession de l’usufruit temporaire en raison de son coût fiscal, qui est par ailleurs de nature à réduire les financements en fonds propres de l’opération.

Les schémas que nous proposons imposent au nu-propriétaire un véritable décaissement, soit en une fois lors l’acquisition, soit étalé sur la durée du démembrement et éventuellement lors de l’expiration du démembrement. Cette obligation de financement par le nu-propriétaire, qui est une contrainte, est également une différence essentielle avec le schéma d’acquisition à travers une société relevant de l’IS où les associés peuvent faire financer la totalité de l’acquisition par la société

Nous estimons qu’une acquisition à terme de la pleine propriété des parts sociales de la SCI sans aucun décaissement de la part nu-propriétaire fragilise considérablement le schéma, sauf dans les cas où le taux de rendement du bien acquis permet une cession de l’usufruit temporaire sans apport en fonds propres.

Notre intervention consiste à réaliser préalablement une étude permettant de déterminer la formule la plus intéressante compte tenu des objectifs du client, en procédant à des simulations des différentes options possibles (SCI à l’IR ou à l’IS et même du démembrement portant directement sur le bien immobilier ou encore du crédit-bail immobilier). Si l’étude conclue à la faisabilité du démembrement de parts de SCI, nous déterminons le montant du capital optimum de la SCI, la valorisation respective de la nue- propriété et de l’usufruit ainsi que la durée du démembrement. Nous justifions les valorisations par l’établissement de comptes de résultat et comptes de trésorerie prévisionnels mentionnant les TRI prévisionnels dégagés par l’usufruitier et le nu-propriétaire.

Dans le cadre de notre mission, nous procédons également à la création de la SCI, dont la rédaction des statuts sera adaptée au schéma proposé et à la réalisation du démembrement. Après un premier contact lors d’un RDV téléphonique ou au cabinet à Paris, nous proposons une lettre de mission prévoyant des honoraires pour un montant forfaitaire pour l’étude préalable puis pour la mise en œuvre de la solution proposée, sur lesquels sera imputé le coût du premier RDV.