Le démembrement de parts sociales de SCI



Article mis à jour le 11 mai 2020. Face au choix de soumettre sa SCI à l’IS ou à l’IR, pour un dirigeant d’entreprise désirant acquérir un bien immobilier professionnel, le recours au démembrement de SCI permet d’allier les avantages des deux régimes, pour autant qu’un certain nombre de précautions soient prises, notamment au regard de l’extension de l’abus de droit aux opérations à but principalement fiscal.

 

 

 

PRINCIPES APPLICABLES AU DEMEMBREMENT DE PARTS DE SCI

 

 

Le démembrement de parts sociales de SCI ne porte non pas directement sur le bien immobilier. L’usufruit et la nue-propriété se scindent au niveau des parts de la SCI non soumise à l’IS, détentrice de la pleine propriété du bien immobilier. 

 

Le démembrement de propriété n’est pas viager, mais à durée fixe. Il s’étend généralement sur une durée comprise entre 10 et 20 ans, au moins égale à celle de l’emprunt bancaire.

 

Intérêt du schéma

 

Le recours au démembrement de parts sociales sest préconisé lorsqu’il s’avère moins intéressant fiscalement de procéder au démembrement directement sur le bien immobilier.  C’est notamment le cas, depuis la Loi de finances rectificative pour 2012, et surtout depuis la réponse ministérielle Lambert du 2 juillet 2013  (voir le dossier pratique « Quel avenir pour le démembrement temporaire de propriété ? »). En effet, le vendeur de l'usufruit temporaire d'un bien immobilier relevant de la fiscalité des particuliers (personne physique ou SCI à l’IR) ne relève plus du régime avantageux des plus-values des particuliers, mais supporte une imposition coûteuse au barème progressif de l’impôt sur le revenu et aux prélèvements sociaux, sur le prix de vente de l’usufruit temporaire. La règle dissuaderait quiconque envisagerait de céder, la nue-propriété de son immeuble à une personne et un usufruit temporaire à une autre

 

Le recours au démembrement de propriété de parts sociales d’une SCI s’avère fiscalement intéressant pour l’acquisition de biens immobiliers destinés à la location et financée par l’emprunt, car il permet de bénéficier pendant la période du démembrement des avantages de la fiscalité des sociétés à l’IS (assiette réduite liée à l’amortissement du bien et taux d’imposition à 15 et 28% au lieu du  taux de l’IR majoré des 17,2% de prélèvements sociaux), tout en profitant lors de la revente du bien du régime des SCI relevant de l’IR (plus-values des particuliers avec le bénéfice de l’abattement pour durée de détention sans reprise des amortissements antérieurement déduits).

 

Le démembrement de parts sociales permet de bénéficier à la fois des avantages de la SCI à l’IS lors de la période de remboursement du prêt et des avantages de la SCI à l’IR lors de la revente du bien (voir notre article "Quel statut fiscal pour investir dans l’immobilier locatif ?".

 

Chacun du nu-propriétaire et de l’usufruitier doit tirer parti du mécanisme du démembrement des parts sociales de la SCI. En effet, alors qu’au terme de la période de l’usufruit temporaire, le nu-propriétaire devient plein propriétaire des parts sociales en ayant payé uniquement le prix de la nue-propriété et éventuellement une somme complémentaire à l’expiration du démembrement, l’usufruitier réalisera, quant à lui, non seulement une bonne opération financière mais disposera aussi de droits supplémentaires sur les locaux lorsqu’il en est locataire. 

 

 

Pendant la période de détention de l’usufruit temporaire des parts de la SCI

 

La situation est comparable à celle d’une SCI à l’IS lorsque l’usufruitier est soumis à cet impôt.

 

En effet, par défaut fiscalement transparente, les résultats de la SCI sont imposables entre les mains des associés à raison de la part de bénéfices sociaux correspondant à leurs droits dans la société (article 8 du CGI). C’est précisément à l’usufruitier que revient, en principe, la fraction du résultat courant correspondant aux parts démembrées, sauf clause statutaire ou acte contraire, c’est donc sur lui que repose l’imposition. L’on soulignera que la part de l’associé aux bénéfices d’une société transparente est réputée acquise, dès la clôture de l’exercice, nonobstant l’absence de décision de distribution adoptée en assemblée générale, si celle-ci choisit d’affecter les résultats en report à nouveau ou en réserve.

 

L’usufruitier se trouve en pratique alors imposé sur un revenu non perçu immédiatement dans la mesure où les revenus locatifs sont affectés, au moins en partie, au remboursement de l’emprunt contracté par la SCI pour l’acquisition du bien.

 

L’article 238 bis K du CGI permet, cependant, d’atténuer le poids de cette taxation grâce à une réduction notable du résultat imposable. En vertu de ce texte, la part aux résultats de la SCI revenant à l’usufruitier lorsqu’il s’agit d’une entité soumise à l'IS, sera déterminée selon les règles applicables aux bénéfices réalisés par cette dernière, à savoir l'IS. En clair, du résultat de la SCI qui remonte à l’usufruitier pourront être déduits les frais d’acquisition et les dotations à l’amortissement de l’immeuble, les frais financiers et divers. Le bénéfice taxable de la société usufruitière se trouve davantage réduit par l’amortissement fiscalement déductible de son droit temporaire sur les parts de la SCI. On le voit, le schéma présente, entres autres, l’intérêt du bénéfice d’un double amortissement de l’immeuble, l’un direct via la SCI et l'autre indirect à hauteur de la valeur de l’usufruit temporaire.

 

En sus de son bénéfice ainsi largement réduit, l’usufruitière sera soumise à un taux marginal d’imposition de 28%, bien plus intéressant que celui des personnes physiques relevant du régime des revenus fonciers atteignant les 66,2% (45% + 17,2% + 4%).

 

 

A l’expiration de la période de démembrement

 

Le nu-propriétaire se trouve dans la situation d’un associé d’une SCI relevant du régime de l’IR depuis l’origine.

 

L’expiration de l’usufruit temporaire emporte des conséquences identiques à celles d’un démembrement grevant directement le bien immobilier. Le nu-propriétaire recouvre la pleine propriété des parts sociales de la SCI, en franchise d’impôts. Dès lors, il sera taxé sur les revenus de la SCI, mais sur des revenus effectivement encaissés. La dette contractée pour l’acquisition de l’immeuble intégralement apurée, les revenus fonciers, seront appréhendés par l’associé dorénavant titulaire en pleine propriété des anciennes parts démembrée à hauteur de sa participation.

 

 

Lors de la revente du bien immobilier

 

C’est sans aucun doute l’hypothèse de la cession du bien immobilier à l’issue du démembrement, qui révèle l’intérêt de ce mécanisme par rapport à une SCI à l’IS. La plus-value est imposée au nom des associés suivant le régime applicable aux plus-values des particuliers, sans reprise de l’amortissement du bien immobilier déduit pendant la période de démembrement. Ainsi, l’ancien nu-propriétaire bénéficiera de l’abattement pour durée de détention, dont le point de départ est la date d’acquisition de l’immeuble par la SCI, avec un prix de revient correspondant au prix d’acquisition par la SCI, alors qu’il n’aura payé que le prix de la nue-propriété des parts de la SCI.

 

Pour résumer, en ce qu’il permet à la fois d’éviter de soumettre les revenus de la SCI au régime fiscal pénalisant des revenus fonciers pendant la période de remboursement de l’emprunt bancaire, tout en bénéficiant du régime favorable des plus-values des particuliers lors de la cession du bien, le mécanisme du démembrement des parts sociales de la SCI est indéniablement avantageux d’un point de vue fiscal. D’où la nécessité de s’interroger sur les risques fiscaux qu’il est susceptible de présenter.

 

 

RISQUES FISCAUX LIES AU DEMEMBREMENT DE PARTS DE SCI

 

On le voit, le mécanisme du démembrement des parts sociales de SCI génère une économie d’impôts substantielle, en cas de revente du bien. La pratique suscite sans surprise une attention de l’administration fiscale qui veille minutieusement à ce que l’habilité fiscale relevant la liberté de gestion reconnue au dirigeant ne franchisse pas les limites de l’interdit. Pour ce faire, elle peut contester le démembrement sur la base de l’abus de droit, mais avec de faibles chances de succès, dans l’ancienne version de l’abus de droit, si l’usufruit n’est pas dépourvu de substance, mais vraisemblablement avec plus de chances de succès avec le nouvel abus droit à but principalement fiscal censurant les actes à but principalement fiscal. Elle peut également, avec de grandes chances de succès dans de nombreux cas, contester la valorisation retenue de l’usufruit temporaire.

 

 

 

Abus de droit

 

Rappelons que la notion de l’abus de droit prévu par l’article L64 du LPF permet au fisc de remettre en cause les actes fictifs et ceux inspirés par aucune motivation autre que celle d’éluder ou d'atténuer sa charge fiscale : la recherche d’un but exclusivement fiscal.

 

De son côté, l’article L 64 A du LPF a institué le mini abus applicable aux opérations réalisées depuis le 1er janvier 2020 dans un but principalement fiscal. Ainsi, s’il n’est pas répréhensible en soi de profiter de l’économie substantielle d’impôts qu’offre la détention de l’usufruit temporaire de parts de la SCI  par une société à l’IS contrôlée par le nu-propriétaire, le schéma ne doit nullement être artificiel et l’avantage fiscal qu’il procure ne doit pas en être l’objectif principal.

 

Dans le cas de cession d’un usufruit temporaire portant directement sur un bien immobilier, la Cour Administrative d’Appel de Nantes (1re ch., 31 mai 2018, n° 16NT04184) a écarté l’abus de droit en considérant que cette cession a produit des effets économiques et juridiques distincts de la signature ou la poursuite d’un contrat de bail, dès lors que la SCI a reçu immédiatement un prix de cession ferme et définitif, et non des loyers échelonnés sur une période de quinze ans, susceptibles d’être interrompus en cas de cessation d’activité.

 

Dans le cas plus spécifique du démembrement portant sur des parts sociales de SCI, le Comité de l’abus de droit apporte quelque peu des éclairages sur la délicate limite entre ce qui est admis et ce qui ne l’est pas dans ce type de montage. Dans son avis du 29 janvier 2015, affaire n°2014-33, il estime que caractérise un abus de droit un montage dans lequel la société usufruitière, dont l’activité se limitait à la seule détention de l’usufruit, ne bénéficiait de distributions du résultat de la SCI uniquement pour des montants limités représentant, dans le meilleur des cas, celui des charges - essentiellement fiscales - dont elle était redevable. Le comité conclut en une absence de substance économique. Dès lors que les distributions qui lui étaient versées ne couvraient que son IS, et qu’elle n’avait aucune autre activité, la société usufruitière ne pouvait valablement justifier d’un intérêt économique à la détention de l’usufruit. Il était plutôt aisé pour l’administration fiscale d’y voir une structure artificielle caractérisant la poursuite d’un but exclusivement fiscal.

 

Dans une autre affaire, visée par l’avis n°2016-11 du 23 juin 2016, le Comité de l’abus de droit écarte l’abus de droit, considérant que la société usufruitière n’était pas dépourvue de substance économique, dès lors qu’elle disposait d’une trésorerie abondante résultant des distributions de la SCI démembrée et que le démembrement répondait, indépendamment de l’économie fiscale procurée à des préoccupations familiales et patrimoniales.

 

Dans des avis récents du 15 novembre 2019 concernant la même affaire (n° 2019-42, 2019-46 à 2019-59), le Comité a validé des redressements fondés sur l’abus de droit relatifs à des démembrements conduisant à un déficit présentant un caractère structurel sur l'ensemble de la période considérée.

 

Dans les affaires où le Comité a validé l’abus de droit, les démembrements se traduisaient par une absence de perception de dividendes ou un montant de dividendes slimité à la couverture des charges de l’usufruitier.  

 

Ainsi, pour contrer l’abus de droit, il était impératif que l’usufruitier perçoive des dividendes lui permettant de dégager des profits. Ainsi la SCI devra dégager non seulement des bénéfices comptables, mais une trésorerie suffisante autorisant des distributions conséquentes. Cet impératif apparait, cependant problématique en présence d’un immeuble acquis par la SCI au moyen d’un emprunt, dans la mesure où les revenus locatifs seront affectés au remboursement du crédit immobilier, ce qui la prive de sa trésorerie et affaiblit sa capacité de distribution.

 

Pour lever ces difficultés, il peut être tentant de prévoir un loyer élevé pour permettre à la SCI de verser des dividendes. Cependant, un loyer supérieur au prix de marché, minorerait l’avantage lié à la détention de l’usufruit et fragiliserait ainsi considérablement le schéma.

 

Certains praticiens préconisent de fixer conventionnellement une durée de démembrement supérieure à celle de l’emprunt. L’usufruitier percevrait ainsi des dividendes une fois l’emprunt remboursé. La prudence doit être de mise, car dans le dernier avis du Comité de l’abus de droit, pour valider l’abus de droit, le Comité a notamment retenu que le démembrement conduisant à un déficit présentant un caractère structurel sur l'ensemble de la période considérée.

 

Une autre solution consisterait à distribuer à l’usufruitier tous les résultats comptables de la SCI et à inscrire en compte courant  l’excédent des résultats sur la trésorerie, ce qui augmente le coût d’acquisition de la nue-propriété et réduit l’avantage fiscal du schéma.

 

Enfin, prévoir une clause statutaire de la SCI limitant la distribution de dividendes à la trésorerie ne parait pas plus être une solution satisfaisante dans la mesure où la SCI ne dégagera aucune ou qu’une faible trésorerie pendant de nombreuses années, cette absence de dividendes ou leur faible montant fragiliserait le schéma. De plus, une telle clause n’est pas sans risque pour le nu-propriétaire.

 

L’intérêt économique de l’usufruitier dans l’acquisition de son droit temporaire sur le bien dans lequel il exploite son activité peut être observé également au regard des prérogatives qu’il tire de son statut. Il jouit de la possibilité d’utiliser le bien comme un propriétaire sans les contraintes de la location, bénéficie d’un coût d’occupation des locaux convenable et peut se prémunir des augmentations des loyers ou d’un congé à l’expiration du bail.

 

La distribution de dividendes est susceptible de permettre d’écarter le risque de l’abus de droit sur le terrain de la recherche du but exclusivement fiscal de l’opération, mais quid de la nouvelle procédure de l’abus de droit dite “mini abus de droit” qui a élargi le champ d’application de la notion depuis le 1er janvier 2020 ? La Loi de finances pour 2019 prévoit que l'abus de droit est désormais caractérisé en présence d'un acte visant un objectif principalement fiscal, et non plus seulement exclusivement fiscal. Devant l’incertitude de cette extension, nous avons modifié les schémas que nous proposons à nos clients afin de limiter sensiblement les conséquences d’une éventuelle mise en œuvre de la procédure du mini abus de droit. Certes l’économie fiscale est moindre – c’est le coût de la sécurité – mais il n’en demeure pas moins qu’ils restent plus intéressants que les autres solutions comme nous le démontrons dans notre article "Quel régime fiscal choisir pour une acquisition immobilière ?".

 

 

 

Valorisation de l’usufruit.

 

Selon les circonstances, l’administration fiscale peut contester la valeur de l’usufruit retenue par les parties, elle peut  juger le droit sous-évalué ou surévalué, les deux cas étant susceptibles de générer un redressement fiscal.  Pour plus de précisions, nous vous invitons à vous reporter à notre article : « Valorisation de l’usufruit temporaire et détermination de sa valeur économique ».  

 

Le Conseil d’Etat (24 octobre 2018 n°412322 et 412323) considère que la valorisation d’un usufruit temporaire, à défaut d’éléments de comparaison, doit être effectuée, d’après les flux prévisionnels actualisés de trésorerie après impôt que percevra l’usufruitier. Par un arrêt du 30 septembre 2019 n°419855 Hôtel Restaurant Luccotel, il a validé l’utilisation de la méthode, pour un usufruit détenu sur des parts de SCI, mais invalidé les modalités d’application par l’administration qui actualisait non les flux futurs de trésorerie mais les résultats comptables futurs moins une décote liée à la fiscalité. Le Conseil d’Etat a considéré que l'évaluation du revenu futur attendu par un usufruitier de parts sociales ne peut avoir pour objet que de déterminer le montant des distributions prévisionnelles qui peut être fonction notamment des annuités prévisionnelles de remboursement d'emprunts ou des éventuelles mises en réserves pour le financement d'investissements futurs, lorsqu'elles sont justifiées par la société. La valorisation d’usufruit de parts de SCI doit donc être effectuée, comme décrit ci-dessous par capitalisation puis actualisation des distributions prévisionnelles.

 

Les revenus prévisionnels générés par la détention de l’usufruit temporaire, déterminés en fonction de la trésorerie que dégagera la SCI, qui sera appréhendée par l’usufruitier sous forme de dividendes, sont déterminés au vu d’un prévisionnel de trésorerie arrêté sur la base des principes suivants :

 

-        la trésorerie dégagée par la SCI pendant la durée du démembrement, qui correspond au montant du loyer perçu net de charges moins les remboursements bancaires, dans la limite du résultat comptable de la SCI ;

-         minorée de l’éventuel remboursement de l’emprunt bancaire souscrit pour financer l’usufruit ;

-        de l’IS à la charge de l’usufruitier ;

-        et majorée de l’éventuel paiement du compte courant de l’usufruitier à l’expiration du démembrement.

 

L’IS à la charge de l’usufruitier est assis sur :

 

-        le résultat fiscal de la SCI, déterminé selon les règles applicables aux sociétés relevant de l’IS ;

-        minoré de l’amortissement de l’usufruit temporaire, égal à sa valeur d’acquisition (chaque année sa valeur se déprécie jusqu’à être nulle à son extinction) ;

-         et diminué des frais financiers se rapportant à l’éventuel emprunt contracté pour l’acquisition de l’usufruit.

 

Ces flux, dans la mesure où ils seront générés sur plusieurs années, doivent être actualisés.

 

Il est à noter que le Conseil d’Etat par son arrêt du 30 septembre 2019 n’a pas statué sur le taux d’actualisation à retenir. Il n’a pas plus précisé si le principe applicable pour les démembrements portant directement sur des biens immobiliers, de réalisation d’un TRI identique pour l’usufruitier et le nu-propriétaire est également applicable pour un usufruit portant sur des parts sociales de SCI.

 

Risques liés à une mauvaise appréciation de la valeur de l’usufruit de parts sociales de SCI

 

En matière de valorisation de parts de SCI, l’administration fiscale retient le mécanisme de l’actualisation des flux de revenus prévisibles, la méthode étant admise dans son principe par le Conseil d’Etat.

 

La surévaluation de l’usufruit conduit à avantager le nu-propriétaire, qui paye son droit à un prix inférieur à sa valeur réelle, mais s’expose ainsi à une taxation sur le montant de la minoration du prix en tant qu’avantage occulte consenti par la société usufruitière.

 

A l’inverse, une sous-évaluation de l’usufruit  fait encourir une imposition à l’IS du manque à gagner. Il en est ainsi de la cession de l’usufruit temporaire valorisé suivant le barème de l’article 669 du CGI alors que sa valeur réelle est supérieure.

 

Pour plus de détail sur les conséquences d’une mauvaise appréciation de la valorisation de l’usufruit, nous vous invitons à vous reporter à notre article « Valorisation de l’usufruit temporaire et détermination de sa valeur économique ».

 

Nous exposons dans l'article " Notre intervention dans les schémas fiscaux d'acquisition immobilière" les grandes lignes des schémas proposés par le cabinet VHAvocats établis avec les précautions nécessaires au regard de l’abus de droit, en évitant notamment les pièges liés à la valorisation de l’usufruit temporaire et à l’affectation du résultat de la SCI.  

 

 

Date :23/11/2019 - Source : Vincent HALBOUT - VHA
 




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